La prévention et le traitement des difficultés des entreprises

L'action d'un avocat à Bordeaux pour faire face aux difficultés des entreprises liées au Covid-19

Il n’y a pas de fatalité, seulement de l’immobilisme qui justifierait le dépôt de bilan et la liquidation judiciaire immédiate de l’entreprise.

Ça, c’était hier.

Mais avec la crise sanitaire liée au Covid-19, et celles qui pourraient suivre, avec la crise économique déjà vécue en 2008 et celles qui pourraient suivre, les cartes sont rabattues, la bonne ou mauvaise gestion de l’entreprise, le défaut de paiement d’un client, l’abandon par un fournisseur, un procès perdu, la maladie et l’accident de la vie, ne sont pas les seules causes de la défaillance d’entreprise.

Le fait extérieur, la cause étrangère, la force majeure sont aujourd’hui autant d’évènements qui peuvent précipiter l’entreprise à sa fermeture, avec ses cascades de défaillances, de licenciements, de désastres économiques et surtout humains.

Face à cela, le législateur avait déjà prévu depuis de nombreuses années tout un arsenal de mesures juridiques économiques et sociales pour tenter de sauver l’entreprise, en premier lieu, l’emploi.

Et en dernier lieu l’ordonnance N°2020-341 du 27 mars 2020 est venue adapter cet arsenal à la crise présente en permettant aux entreprises qui n’étaient pas en état de cessation des paiements au 12 mars 2020 et qui le seraient devenus depuis (jusqu’au 25 août) de bénéficier des procédures de conciliation et de sauvegarde.

Trop souvent le chef d’entreprise, la TPE sous forme de société ou en entreprise individuelle, l’artisan, le commerçant, a peur de confier au tribunal de commerce ses difficultés économiques, passagères ou non, alors que des solutions s’offrent à lui pour essayer de pallier ses difficultés.

DÉPÔT DE BILAN : ce n’est pas la fin de tout, bien au contraire, ce peut être un acte de gestion régénérateur de l’entreprise, une véritable « machine à respirer » le temps de retrouver un second souffle !

Alors de quoi s’agit-il, de quoi parle-t-on ?

Quelques définitions simplifiées s’imposent pour aider à bien appréhender les diverses procédures qui ne sont pas toutes judiciaires stricto sensu.

L'état de cessation de paiement 

En substance, c’est l’impossibilité pour l’entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Concrètement c’est l’impossibilité de payer ses factures échues, ses charges sociales et charges fiscales, les loyers commerciaux, les remboursements d’emprunt…  avec la trésorerie et les moyens financiers (immédiatement) disponibles, tels que soldes créditeurs et découverts bancaires autorisés, réserves d’argent disponibles (ex-révolving), placements financiers, ligne de crédit Dailly non mobilisée, PGE accordé et non utilisé… bref l’actif disponible c’est tout ce qui peut être transformé en liquidités immédiatement ou à très court terme tout en permettant la poursuite des activités de l'entreprise.

C’est une notion fondamentale pour déterminer si l’entreprise peut bénéficier d’une procédure de prévention ou alors de traitement des difficultés puisque l’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours pour bénéficier de la conciliation ou de la sauvegarde accélérée par exemple.

Mais avec la crise sanitaire et l’ordonnance 2020-341, l’existence ou l’absence de cessation des paiements s’apprécie de façon « gelée » au 12 mars 2020 permettant ainsi à l’entreprise dont l’état se serait aggravé et qui serait en cessation des paiements depuis le 12 mars (mais pas avant) de bénéficier, malgré tout, des procédures de prévention (qui ne sont pas les procédures collectives telles que redressement ou liquidation judiciaire).

C’est une opportunité à saisir !

Quelles sont ces procédures en amont et en aval de l’état de cessation des paiements ?

1. Les procédures amiables

Le mandat ad hoc

C’est une procédure trèsconfidentielle, qui n’est pas nécessairement liée à la défaillance financière, ne faisant l’objet d’aucune publicité, communiquée à personne d’autre que les parties en cause (sauf le CAC).

L’entreprises doit justifier d’une difficulté ou d’un simple risque de difficulté juridique, financières, sociale… sans être en état de cessation des paiements.

Il s’agit en fait d’une table de négociation sous l’égide d’un mandataire de justice nommé sur requête par le tribunal pour essayer de trouver un accord contractuel avec un créancier, un débiteur, un co-contractant, un salarié, un partenaire, un banquier, une institution… et mettre ainsi fin à un pré-contentieux qui aurait pu avoir pour conséquence la défaillance de l’entreprise.

La conciliation

C’est également une procédure très confidentielle mais qui doit être communiquée au commissaire aux comptes et au procureur de la République, destinée aux entreprises ayant de façon avérée, démontrée ou sérieusement prévisible, des difficultés économiques, financières, juridiques, sociales et qui ne sont pas en état de cessation des paiements. Les interlocuteurs qui acceptent de se mettre autour de la table s’interdisent alors d’assigner en redressement ou liquidation judiciaire.

Un mandataire de justice nommé sur requête par le tribunal assiste l’entreprise dans les négociations et dans l’obtention d’un accord mettant fin au conflit, voire indirectement mettant fin à l’état de cessation des paiements qui menaçait.

2. Les procédures semi contractuelles 

La sauvegarde financière accélérée et la sauvegarde accélérée bénéficient aux entreprises sous « procédure de conciliation » mais qui n’arrivent pas à aboutir à un accord nécessairement unanime.

La sauvegarde financière accélérée ne concerne que les créanciers financiers (banques, établissements de crédit). Ce devraient être les seuls créanciers troublant une saine poursuite d’activité.

Elle a pour but d’obtenir un plan de sauvegarde, avec des garanties voire une cession totale ou partielle de l’entreprise ou de certains actifs, pour aménager ou refinancer un endettement excessif.

La sauvegarde accélérée, quant à elle, bénéficie également aux entreprises en cours de conciliation, espérant un accord solide et sérieux avec au moins les ¾ des créanciers appelés mais n’arrivant pas à trouver l’unanimité nécessaire. L’intérêt supplémentaire est que d’autres entreprises que celles ayant accepté la conciliation peuvent intervenir, et que d’autre part les créanciers, selon leur nature, sont organisés en collèges.

Elle a pour but d’obtenir un plan de sauvegarde, avec des garanties voire une cession totale ou partielle de l’entreprise ou de certains actifs, à la majorité des 2/3 des votants par chaque collège.

3. Les procédures collectives

Collectives car tous les créanciers de l’entreprise, quels qu’ils soient, voient leurs créances gelées à la date de cessation des paiements. Ils sont ensemble représentés par un mandataire judiciaire (nommé par le tribunal, sur assignation) devant assurer le sauvetage de l’entreprise et donc des emplois tout en apurant le passif grâce à un plan de continuation ou un plan de cession totale ou partielle.

À défaut de plan, ce sera la liquidation judiciaire, avec le licenciement économique de tout le personnel, et la vente au mieux-disant des actifs pour tenter de régler tout le passif.

La sauvegarde de l’article L620-1 du Code de commerce est aussi bien une procédure préventive que curative puisque dans tous les cas elle est réservée à l’entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements mais qui le serait sans cette procédure.

Elle ne concerne que les créances à terme et les créances non échues (puisque celles échues doivent être payées faute de quoi il y aurait cessation des paiements). Le passif est temporairement gelé, les exécutions de décisions suspendues ou interdites, les créances doivent être publiées et vérifiées : d’où la nécessaire publicité de la procédure !

C’est une procédure judiciaire avec jugement et publicité des débats (période d’observation et poursuite d’activité nécessitant que tout nouveau passif soit payé pendant la période de sauvegarde, y compris les salaires et accessoires de salaire) pour permettre l’élaboration d’un plan de restructuration et de continuation en vue d’un plan de sauvegarde.

Le redressement judiciaire est une procédure totalement curative destinée à l’entreprise en état de cessation des paiements pouvant et voulant poursuivre l’exploitation le temps de trouver un plan de continuation ou de cession. Elle concerne les créances échues et à échoir, et tout le passif est gelé, y compris les créances salariales qui sont prises en charge par l’AGS.

Le but du redressement est donc de se rétablir et de se restructurer pour que l’entreprise poursuive son activité dans de meilleures conditions tout en honorant le remboursement des pactes annuels (passif gelé qui a été vérifié, qui a pu faire l’objet de remises, de délais, d’aménagements…payable par pactes sur 10 ans maximum). En aucun cas l’entreprise ne doit générer un nouveau passif non honoré et la conversion en liquidation judiciaire, avant le jugement homologuant le plan, est possible à tout moment.

C’est une véritable bouée de sauvetage, un mode de gestion quasi normal de l’entreprise.

Quant à la liquidation judiciaire, il s’agit de la mise à mort et du dépeçage de l’entreprise vouée à la disparition à plus ou moins court terme, volontairement (dépôt de bilan) ou involontairement (sur assignation), car elle est en état de cessation des paiements depuis bien plus de 45 jours et elle ne peut être redressée et sauvée. Elle concerne toutes les créances, échues et à échoir, à terme ou non…

Ces procédures ne doivent pas être ignorées de l’entrepreneur.

Surtout lorsqu’il a donné des garanties aux créanciers comme gérant ou président de société (cautionnement personnel). En effet le sort des cautionnements diffère selon la nature de la procédure : les cautions peuvent même être suspendues pendant un certain temps !

Parfois il est possible de demander directement au tribunal de commerce le rétablissement personnel (on efface l’ardoise) lorsque l’entreprise individuelle ne dispose que d’un actif inférieur ou égal à 5.000 € …

Les difficultés économiques (et juridiques ayant des incidences financières) doivent être considérées comme passagères et surmontables parce qu’il existe des outils de prévention et de traitement appropriés.

Avec l’aide indispensable de l’expert-comptable comme spécialiste du chiffre et celle de l’avocat comme professionnel du droit, l’entreprise peut être sauvée.

Mais elle ne peut l’être à corps défendu !